Points d’actualités sur la procédure arbitrale

par Denis Mouralis

Conseiller du CMAP
Agrégé des facultés de droit
Professeur à Aix Marseille Université

CONVENTION D'ARBITRAGE

Arbitrabilité du différend relatif à l’évaluation de parts sociales

L’article 1843-4, II du Code civil dispose, à propos des cessions de parts sociales imposées par la loi ou les statuts :

Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.

L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties.

En l’espèce, un associé d’une société civile ayant été exclu par l’assemblée générale avait saisi le président du tribunal pour faire désigner un expert chargé d’évaluer ses parts sociales. Le président s’était déclaré incompétent, au vu de la clause compromissoire figurant dans les statuts. L’associé a alors formé, contre cette décision normalement insusceptible de recours, un appel-nullité. Pour l’appelant, l’article 1843-4 consacre une règle d’ordre public, selon laquelle les droits de l’associé évincé, en vertu d’une disposition législative ou statutaire, doivent être évalués à dire d’expert. En faisant prévaloir la clause compromissoire confiant au tribunal arbitral la mission de procéder à cette évaluation, le président aurait excédé ses pouvoirs. La cour d’appel a considéré cet appel-nullité irrecevable, ce qui a conduit l’associé à former un pourvoi en cassation nullité (Cass. com., 10 octobre 2018, n° 16-22215).

La Cour de cassation rejette le pourvoi, en indiquant d’abord que les décisions rendues en application de l’article 1843-4 ne sont pas susceptibles de recours, ce qui concerne aussi le pourvoi en cassation, sauf excès de pouvoir. Elle poursuit en approuvant la cour d’appel d’avoir « retenu que le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil n’exclut pas l’arbitrabilité du litige » et d’avoir ensuite considéré que la clause compromissoire n’était pas manifestement inapplicable ou nulle du seul fait qu’elle accordait aux arbitres le pouvoir d’évaluer les parts sociales.

Cet arrêt applique le principe compétence compétence (C. pr. civ., art. 1448). Selon une interprétation stricte, il se borne à dire qu’il appartient au tribunal arbitral d’apprécier la régularité de la clause compromissoire faisant échec à l’application de l’article 1843-4 du Code civil, sans qu’on puisse en tirer une conclusion sur l’arbitrabilité du différend relatif à l’évaluation des parts.

La question se pose car, selon la jurisprudence, l’expert évoqué par ce texte, qui s’applique uniquement aux cessions imposées par la loi ou les statuts (Cass. com., 5 janvier 2016, n° 14-19.584) est le seul à pouvoir évaluer les parts sociales de l’associé contraint de les céder. Une juridiction étatique ne peut y procéder elle-même (Cass. civ. 1ère, 25 novembre 2003, 00-22.089 ; Cass. civ. 1ère, 28 juin 2007, 06-18.074). Ce principe s’applique  même lorsque, l’expert ayant rendu son rapport, le juge y relève une erreur grossière (Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005, 01-10.395) : sans doute doit-il alors désigner un autre expert. Ainsi, ce texte est interprété comme poursuivant un objectif d’ordre public : garantir qu’en cas de désaccord des parties sur la valeur des parts de l’associé évincé, celle-ci soit déterminée grâce à l’expertise d’un professionnel compétent. Pour ce faire, le texte interdit à un organe juridictionnel de procéder à l’évaluation.

On peut donc douter qu’un tribunal arbitral constitué conformément à la clause compromissoire figurant dans les statuts, qui est une juridiction et non un panel chargé d’une mission d’expertise, puisse évaluer les parts. D’ailleurs, un autre arrêt reproche à une cour d’appel, statuant sur recours contre une sentence du bâtonnier ayant tranché un différend entre avocats, d’avoir évalué une part sociale (Cass. civ. 1ère, 20 décembre 2007, 04-20.696). D’un autre côté, la Cour de cassation écrit que « le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil n’exclut pas l’arbitrabilité du litige ». Toutefois, cette phrase est équivoque car elle peut signifier simplement que le caractère d’ordre public de ce texte ne permet pas de conclure à la nullité manifeste de la clause compromissoire, ce qui est conforme à l’interprétation actuelle de l’article 2060 du Code civil, mais qu’une analyse approfondie, tenant compte, notamment, de la ratio legis de l’article 1843-4, pourrait conduire à cette conclusion.

Pour en avoir le cœur net, il faudrait un arrêt rendu a posteriori, sur recours en annulation ou à propos de l’exécution d’une sentence arbitrale ayant tranché cette question. Il faut ici signaler un autre arrêt rendu à la suite de l’action d’un associé qui, après l’introduction de cette clause compromissoire dans les statuts de la société, avait demandé à ce qu’elle soit déclarée non écrite. La Cour de cassation avait alors, au visa de l’article 31 du Code de procédure civile, censuré l’arrêt d’appel pour avoir déclaré la demande irrecevable au motif que le contenu de la clause n’était pas illicite, confondant ainsi intérêt à agir et bien fondé de l’action (Cass. com., 20 octobre 2015, n° 14-20.399). A l’évidence, cet arrêt ne résout pas non plus la question de l’arbitrabilité de ce type de différend. Espérons que, le jour où elle le fera, la jurisprudence aille dans le sens de l’arbitrabilité, conformément à la favor arbitrandum habituelle du droit français !

Cela étant, la réponse dépend peut-être de la qualité des arbitres. Si ceux-ci sont des experts, la raison d’être du texte serait respectée puisque l’évaluation qu’ils réaliseraient serait fiable. En outre, il convient de réserver le cas où, en vertu des dispositions statutaires, la valeur des parts est déterminable, puisqu’alors, selon le texte lui-même, la désignation d’un expert n’est pas nécessaire.

 

Effet négatif du principe compétence compétence

On signalera un arrêt qui applique le principe compétence compétence pour dire que la juridiction de l’État doit se déclarer incompétente pour connaître de l’action directe de la victime d’un accident causé par une péniche contre l’assureur de cette dernière, en raison de l’existence d’une clause compromissoire dans la police d’assurance, accessoire du droit d’action (Cass. civ. 1ère, 19 décembre 2018, 17-28.951).

Un autre arrêt (Cass. civ. 1ère, 19 décembre 2018, 17-28.233) précise qu’on ne peut soulever pour la première fois devant la Cour de cassation le moyen tiré de l’existence d’une convention d’arbitrage susceptible de rendre le juge étatique incompétent. En effet, ce moyen, qui implique l’interprétation d’une convention, est mélangé de fait et de droit.

CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL

Irrecevabilité du pourvoi en cassation contre l’arrêt statuant sur appel d’une décision du juge d’appui

Cet arrêt apporte une précision logique mais utile à propos de l’arrêt statuant sur l’appel dirigé contre une décision du juge d’appui. Selon l’article 1460 du Code de procédure civile, la décision du juge d’appui saisi d’une demande de désignation d’un arbitre n’est susceptible d’aucun recours, sauf s’il dit n’y avoir lieu à désignation. Mais qu’en est-il de l’arrêt d’appel décidant qu’il n’y a pas lieu à désignation ?

En l’espèce, une partie avait saisi le juge d’appui en lui demandant d’annuler une clause compromissoire d’arbitrage et, à titre subsidiaire, de récuser l’arbitre désigné par son adversaire. Le juge d’appui ayant fait droit à la demande principale, le défendeur a pu interjeter appel. La cour d’appel a réformé l’ordonnance, en rejetant les demandes d’annulation de la convention d’arbitrage et de récusation de l’arbitre.

L’intimé a alors formé un pourvoi en cassation, ce qui soulevait la question de sa recevabilité. Or, si l’article 1460 envisage le recours contre l’ordonnance du juge d’appui, aucun texte n’évoque celui qui peut être formé contre l’arrêt d’appel statuant à la suite de ce dernier. La Cour de cassation opte pour l’irrecevabilité du pourvoi, en appliquant le principe énoncé par l’article 1460, après avoir observé que, dans un tel cas de figure, la cour d’appel statue dans les limites des pouvoirs du juge d’appui. Dès lors, on ne peut former un pourvoi contre l’arrêt d’appel que s’il dit n’y avoir lieu à désignation. Néanmoins, conformément à un principe général de procédure civile, la Cour de cassation réserve l’hypothèse du pourvoi nullité, dans le cas où la cour d’appel aurait commis un excès de pouvoir (Cass. civ. 1ère, 13 février 2019, n° 18-10.985).

L’espèce est singulière en ce que le juge d’appui avait été saisi, à titre principal, non d’une simple demande de désignation ou de récusation d’arbitre, mais d’une demande d’annulation de la convention d’arbitrage. Il pouvait néanmoins statuer sur une telle demande, en vertu de l’article 1454, qui lui donne compétence pour trancher tout différend lié à la constitution du tribunal arbitral, à condition de respecter le principe compétence compétence, et de ne constater la nullité de la clause que si celle-ci était manifeste, rejetant la demande d’annulation dans les autres cas, conformément aux articles 1455.

COMPETENCE DU TRIBUNAL ARBITRAL

Droit des investissements : délai imposé à l’investisseur pour mettre en œuvre l’arbitrage prévu par un traité

La Cour d’appel de Paris a rendu, le 29 janvier 2019 (n° 16/20822) un arrêt remarqué (T. Jones et S. Perry, « Billion-dollar award set aside in Paris », GAR, 30 janvier 2019), annulant partiellement une sentence rendue à Paris selon le mécanisme supplémentaire du CIRDI entre le Venezuela et un investisseur canadien. La Cour reproche au tribunal arbitral de s’être déclaré compétent à l’égard de violations du traité de protection des investissements Canada Venezuela dont l’investisseur avait eu connaissance plus de trois ans avant le dépôt de sa demande d’arbitrage. Or, le traité dispose que l’investisseur peut soumettre un différend à l’arbitrage à condition que « trois ans ou moins se [soient] écoulés depuis la date à laquelle l’investisseur a pris connaissance ou aurait dû prendre connaissance pour la première fois de la prétendue violation ainsi que de la perte ou du préjudice qu’il a subi ». La Cour en déduit que le tribunal était incompétent à l’égard des violations trop anciennes.

L’arrêt soulève une question intéressante : les dispositions de ce type, qui imposent une limite temporelle à l’investisseur pour avoir recours à l’arbitrage, créent-elles une condition relative à la compétence ou à la recevabilité des demandes ? Dans le premier cas, la manière dont le tribunal arbitral les applique relève du contrôle du juge de l’annulation ou de l’exequatur (C. pr. civ., art. 1520, 1°) ; dans le second cas, cette application échappe au contrôle (Cass. civ. 1ère, 18 mars 2015, n° 14-13336). On aurait pu opter pour la recevabilité, en assimilant la disposition litigieuse à une règle relative à la prescription mais, pour la Cour, cette disposition soumet la saisine du tribunal arbitral à une condition de délai. Si cette condition n’est pas respectée, le tribunal arbitral n’est pas compétent. En réalité, on est à la limite de la compétence et du pouvoir juridictionnel mais on sait combien ces deux notions ont tendance à se confondre en matière d’arbitrage.

 

Commission arbitrale des journalistes

La Cour d’appel de Paris a précisé que la Commission arbitrale des journalistes est compétente non seulement à l’égard des journalistes travaillant dans les journaux et périodiques, mais aussi à l’égard de ceux employés par des agences de presse, ce qui n’est pas évident à la lecture des articles L. 7112-2 à L. 7112-5 du Code du travail (CA Paris, 4 décembre 2018, n° 16/24891, D. actualités, 24 décembre 2018, obs. J. Jourdan-Marquès).

PROCEDURE ARBITRALE

Irrecevabilité des demandes reconventionnelles non financées

On sait que, selon plusieurs règlements d’arbitrage, dont celui du CMAP (art. 9.5), le défendeur qui n’a pas payé sa part de l’avance sur les frais d’arbitrage est irrecevable à présenter des demandes reconventionnelles. La Cour de cassation a confirmé la validité de la sentence appliquant une telle stipulation, qui ne porte pas atteinte au droit d’accès au juge ni au principe d’égalité entre les parties, sauf si la demande reconventionnelle est indissociable de la demande principale (Cass. civ. 1ère, 28 mars 2013, n°11-27.770, Pirelli). Récemment, la Cour de cassation a réitéré cette solution en rejetant en ces termes un pourvoi dirigé contre un arrêt ayant accordé l’exequatur à une sentence rendue sous l’égide de la Chambre arbitrale de Milan (Cass. civ. 1ère, 17 octobre 2018, n° 17-21.411) :

Mais attendu qu’après avoir constaté que le centre d’arbitrage avait déclaré l’extinction de la procédure uniquement pour les demandes présentées par la société Youstina moda, l’arrêt relève que l’arbitre, qui n’a pas retenu expressément le caractère indissociable des demandes principale et reconventionnelle, a apprécié les comportements respectifs des parties et examiné les manquements reprochés à la société Marex SPA par la société Youstina moda, puis, estimant qu’ils n’étaient pas établis, a conclu que cette dernière n’avait pas respecté ses obligations, de sorte que la résiliation du contrat lui incombait ; que, par ces seuls motifs, dont il ressortait que l’arbitre avait pris en considération les moyens soutenus tant en demande qu’en défense, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

Ainsi, du moment que le tribunal arbitral examine les moyens de défense au fond du défendeur, sa demande reconventionnelle peut être déclarée irrecevable. D’ailleurs, même si la demande reconventionnelle est indissociable de la demande principale, le tribunal arbitral pourrait peut-être la déclarer irrecevable, du moment qu’il examine les moyens sur lequel elle repose en tant que simples moyens de défense. L’arrêt le laisse entendre, sans être très clair sur ce point. De plus, contrairement à ce que l’extrait ci-dessus pourrait laisser penser, le caractère indissociable de la demande reconventionnelle est apprécié par le tribunal arbitral sous le contrôle du juge de l’annulation ou de l’exequatur, puisqu’il s’agit ici de s’assurer de la conformité de la sentence à l’ordre public international (C. proc. civ., art. 1520, 5°).

Il reste une question : qu’est-ce qu’une demande reconventionnelle indissociable de la demande principale ? C’est une demande dont l’examen par le tribunal arbitral est indispensable pour que le défendeur puisse se défendre face à la demande principale. On pense ici, notamment, à une demande dont les arguments de fait et de droit sont identiques à ceux de la demande principale (en ce sens: F.-X. Train, note sous l’arrêt Pirelli, Rev. arb., 2013, p. 751). En revanche, une demande en compensation reposant sur des moyens différents serait-elle indissociable de la demande principale ? On le voit, cette notion d’indissociabilité de la demande reconventionnelle et de la demande principale suscite la perplexité.

 

Estoppel : fin de la saga Tecnimont

La Cour de cassation a rendu un dernier arrêt dans l’affaire Tecnimont (Cass. civ. 1ère, 19 décembre 2018, n° 16-18.349). On se souvient que par un arrêt de cassation remarqué (Cass. civ. 1ère, 25 juin 2014, n° 11-26.529), la Cour avait jugé que :

la partie qui, en connaissance de cause, s’abstient d’exercer, dans le délai prévu par le règlement d’arbitrage applicable, son droit de récusation en se fondant sur toute circonstance de nature à mettre en cause l’indépendance ou l’impartialité d’un arbitre, est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge de l’annulation de sorte qu’il incombait à la cour d’appel de rechercher si, relativement à chacun des faits et circonstances qu’elle retenait comme constitutifs d’un manquement à l’obligation d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre, le délai de trente jours imparti par le règlement d’arbitrage pour exercer le droit de récusation avait, ou non, été respecté

La Cour de cassation rejette le pourvoi dirigé contre l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi (CA Paris, Pôle 1, ch. 1, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Rev. arb. 2017, p. 234, note É. Loquin), en précisant, notamment, qu’une partie ne saurait non plus reprocher au centre d’arbitrage de ne pas avoir examiné sa demande de récusation, alors qu’elle aurait été présentée dans le délai imparti après la découverte de certaines circonstances, si la demande ne visait pas ces circonstances !

 

Estoppel : autre application

Un tribunal arbitral a tranché un litige opposant un dirigeant social à la société qu’il dirigeait. La société a demandé l’annulation de la sentence au motif que le tribunal arbitral avait été irrégulièrement composé, les arbitres ayant désigné le président après l’expiration du délai imparti par la clause et des liens non révélés unissant un des arbitres et l’avocat du dirigeant social. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir rejeté le recours. Sur le premier point, en s’abstenant de saisir le juge d’appui, la requérante avait renoncé à invoquer cette irrégularité. Sur le second point, la requérante ne démontre pas qu’elle n’a pas eu connaissance de la circonstance invoquée en temps utile pour saisir le juge d’appui d’une demande de révocation. Elle est donc réputée avoir renoncé à se prévaloir de cette irrégularité. La Cour de cassation se réfère ici, sans le citer, à l’article 1466 du Code de procédure civile. Elle se montre particulièrement exigeante : on a l’impression que c’est à celui qui demande l’annulation d’une sentence pour défaut de révélation qu’il incombe de démontrer qu’il n’a pas découvert ce défaut avant le prononcé de la sentence ! (Cass. civ. 1ère, 19 décembre 2018, n° 17-17874).

SENTENCE ARBITRALE : CONTENU

Contradiction de dates

Lorsqu’une sentence comporte deux dates différentes, il s’agit d’une erreur matérielle susceptible d’être rectifiée et non d’une absence de date justifiant l’annulation de la sentence sur le fondement de l’article 1492, 6° du Code de procédure civile (CA Paris, 27 novembre 2018, n° 17/01628, D. actualités, 24 décembre 2018, obs. J. Jourdan-Marquès)

 

Motivation des sentences internationales

Dans un arrêt, à propos du recours en annulation contre une sentence internationale, la Cour d’appel de Paris souligne, en ces termes, l’importance de la motivation des sentences arbitrales (CA Paris, 20 novembre 2018, n° 16/10381) :

Considérant que l’exigence de motivation des décisions de justice est un élément du droit à un procès équitable ; qu’elle est nécessairement comprise dans la mission des arbitres, même si elle ne figure pas dans le règlement d’arbitrage auquel les parties se sont soumises ;

Considérant, toutefois, que le contrôle du juge de l’annulation ne porte que sur l’existence et non sur la pertinence des motifs de la sentence ;

Après avoir vérifié que la sentence était motivée, elle rejette le recours qui, sous couvert de l’allégation d’une violation par le tribunal arbitral de sa mission (C. pr. civ., art. 1520, 3°), tendait à critiquer la pertinence de la motivation.

Pour autant, l’arrêt est intéressant en ce qu’il pose le principe selon lequel la motivation est obligatoire dans les sentences internationales, et qu’à défaut la sentence doit être annulée, pour non-respect par les arbitres de leur mission. Or, si on lit attentivement l’article 1506, 4° du Code de procédure civile, il apparaît que l’exigence de motivation s’applique aux sentences internationales, puisque l’article 1482 leur est applicable, mais pas à peine de nullité, puisque l’article 1483 leur est inapplicable.

Cela étant, cet arrêt ne marque pas un revirement de jurisprudence mais plutôt un renforcement de l’obligation de motivation. Jusque-là, la Cour d’appel de Paris avait simplement tendance à présumer l’exigence de motivation, dès lors que les parties ne s’étaient pas référées à une loi de procédure (CA Paris, 16 juin 1988, Swiss Oil c. Petrogab et République du Gabon, Rev. arb. 1989, p. 309, note C. Jarrosson) ou un règlement d’arbitrage (CA Paris, 5 mars 1998, Société Forasol v. société mixte Franco-Kazakh CISTM, Rev. Arb. 1999, p. 86, note E. Gaillard) l’excluant expressément. Elle a aussi considéré que la précision des questions posées au tribunal arbitral impliquait une exigence de motivation de la sentence (CA Paris, 8 mars 1990, Coumet c. Polar-Rakennusos a Keythio, Rev. arb. 1990. 675). Dans l’arrêt rapporté, l’exigence de motivation est toujours rattachée à la mission des arbitres mais elle est également justifiée par le droit à un procès équitable, ce qui est conforme à la jurisprudence de la Cour EDH (CEDH ,19 avr. 1994, Van de Hurk, n° 16034/90, n° 61). Cela étant, il semble que les parties peuvent toujours expressément renoncer à la motivation, comme la Cour de cassation l’avait admis il y a une cinquantaine d’années (Cass. civ. 1ère, 22 novembre 1966, Gertslé).

SENTENCE ARBITRALE : RECOURS EN ANNULATION

Du bon usage de l’annulation partielle

On se souvient que la Cour d’appel de Paris, dans une affaire opposant des investisseurs espagnols au Venezuela, avait partiellement annulé la sentence, en ce que le tribunal arbitral avait décidé que les actifs à travers lesquels les demandeurs prétendaient avoir subi un préjudice étaient des investissements au sens du traité, sans considération de nationalité au moment où les investissements avaient été réalisés. Interprétant le traité de protection des investissements Espagne-Venezuela sur le fondement duquel le tribunal avait été constitué, la Cour d’appel avait considéré que celui-ci ne pouvait être compétent qu’à l’égard des investissements réalisés sur le territoire d’une partie contractante par des investisseurs ayant la nationalité de l’autre partie à la date d’acquisition de l’actif constituant un investissement. Or, en l’espèce, le tribunal arbitral s’était, par une sentence partielle, déclaré compétent alors qu’à la date d’acquisition, les investisseurs étaient vénézuéliens. Ils n’étaient devenus espagnols qu’ultérieurement. La Cour d’appel avait par ailleurs eu l’occasion de préciser qu’à défaut de disposition en ce sens dans le traité, leur double nationalité n’était pas, en soi, un obstacle à la compétence du tribunal (CA Paris, 25 avril 2017, n° 15/01040).

Qu’on fût convaincu ou pas par la motivation de l’arrêt d’appel, on ne comprenait pas la conséquence que la cour en avait tirée : comment la sentence pouvait-elle être annulée partiellement ? Le tribunal était compétent ou ne l’était pas. A lire l’arrêt, on se demandait si la Cour d’appel n’avait pas confondu l’appel civil et le recours en annulation propre au droit de l’arbitrage. L’annulation partielle d’une sentence arbitrale est concevable mais uniquement lorsque les différents chefs de dispositifs sont divisibles : on peut alors annuler la sentence sur certains chefs, et pas d’autres. En revanche, le principe de non révision au fond interdit au juge de l’annulation d’annuler partiellement une sentence pour invalider une partie seulement du raisonnement des arbitres, alors que le dispositif est indivisible. Par contraste, à l’occasion d’un appel, la cour peut corriger la motivation du jugement, sans en modifier le dispositif.

L’arrêt d’appel a été, sans surprise, cassé, pour violation de l’article 1520, 1° du Code de procédure civile, la Cour d’appel n’ayant pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations (Cass. civ. 1ère, 13 février 2019, n° 17-25.851). Ainsi, ce n’est pas l’interprétation du traité qui est critiqué par la Cour de cassation.

SENTENCE ARBITRALE : EXECUTION

Contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public international

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a rendu un arrêt appliquant, de manière tout-à-fait classique, le principe de non révision des sentences au fond. Elle a infirmé l’ordonnance par laquelle le président du Tribunal de grande instance de Nice avait refusé d’accorder l’exequatur à une sentence arbitrale internationale, au motif qu’en donnant effet à un contrat de crédit consenti par une société qui n’était ni un établissement de crédit, ni une société de financement, il avait révisé la sentence au fond. En effet, l’arbitre avait expressément statué sur la validité du contrat de prêt au regard des dispositions législatives luxembourgeoises, équivalentes du droit français, relatives au monopole bancaire. Il n’y avait donc pas de violation flagrante de l’ordre public international (CA Aix-en-Provence, 29 janvier 2019, n° 17/03927, Juris-Data n° 2019-001180).