Par Jean-Vasken ALYANAKIAN, Avocat, Médiateur CMAP
Les start-ups, scale-ups, et small caps sont immédiatement vulnérables aux litiges de gouvernance :
Beaucoup de start-ups, scale-ups, small caps, entreprises sous LBO ou familiales, en croissance ou restructuration, sont régulièrement soumises à des tensions actionnariales et de gouvernance qui ne se résolvent efficacement ni par un contentieux, ni par l’attentisme.
Les besoins d’ouverture du capital, la définition et le financement des grands virages stratégiquesrévèlent parfois des oppositions, des collisions d’agendas essentiellement entre investisseurs, actionnaires fondateurs et dirigeants.
C’est par exemple le cas en matière de biotechnologies ou industries comparables, très consommatrices de cash, avec des cycles de financement assez courts, vitaux mais incertains, qui dépendent des avancées techniques, avec comme enjeux la cessation des paiements imminente et l’idée récurrente d’un changement de management.
Dans ces sociétés et toutes les autres, les dirigeants et actionnaires peuvent s’épuiser dans des différends portant sur la gestion, la stratégie ou la personne même des dirigeants, où l’on voit par exemple des fondateurs devenus minoritaires s’opposer à des dirigeants soutenus par les investisseurs institutionnels ayant pris le contrôle de l’entreprise.
Par ailleurs, la sortie d’un dirigeant, fondateur ou non, disposant d’une part minoritaire mais significative du capital, est un casse-tête pour les actionnaires majoritaires si sa sortie du capital n’est pas prévue (clause d’exclusion, bad or good lever, etc.) ni financée.
Dans une structure capitalistique complexe (diversité des titres et de leurs conditions de conversion), la répartition du capital et du pouvoir peut être fragilisé au pire moment : en cas de cession de l’entreprise, lorsque de la mise en œuvre d’un pacte d’actionnaires dont les clauses de drag along sont invalides ou devenus inapplicables. Ce peut être catastrophique et nécessiter une procédure judiciaire urgente – un référé d’heure à heure par exemple – qui n’est pas du meilleur effet sur le calendrier et l’état d’esprit d’une opération de fusion-acquisition ou de LBO.
Le contentieux judiciaire ou l’attentisme ne sont pas des solutions efficientes – Le coût du conflit :
Toutes ces situations gênent l’équipe dirigeante, surtout lorsque d’importantes décisions d’actionnaires sont requises : financement, cession ou acquisition, renouvellement de mandats sociaux, etc.
Le contentieux judiciaire a-t-il sa place dans la vie de ces entreprises, pilotées au jour le jour par des équipes dirigeantes, soucieuses de la sauvegarde des emplois et des investissements ?
Non, évidemment. Pour aucune entreprise. Personne ne souhaite l’échec en raison d’une gouvernance sous pression, ni la désignation d’un administrateur ad hoc voire d’un administrateur judiciaire, plus tard la cession d’activités rentables pour compenser deux ans d’immobilisme par ailleurs, etc.
Le coût direct et indirect de ces situations pour l’entreprise, ses salariés et ses actionnaires est à éviter… A tout prix. Le gain de temps, la confiance des investisseurs, des partenaires et des équipes n’a pas de prix.
En médiation, le médiateur attache un temps important à faire évaluer par les parties le coût direct et indirect, matériel (économique et financier) et immatériel (conséquences humaines, de réputation, aspects moraux) d’une résolution ni amiable ni rapide d’un différend. Qu’il s’agisse d’un procès ou d’une lutte interne persistante.
Aussi, en cas de tensions actionnariale et/ou de gouvernance, ces entreprises sous pression n’ont d’autre choix raisonnable que de créer les conditions d’un new deal venant apaiser les tensions et prévoyant les étapes d’une sortie par le haut.
Par la médiation, les actionnaires et dirigeants peuvent créer les conditions internes d’un new deal, vers une sortie par le haut :
Le seul remède pour sortir par le haut de ce type de blocage est la reconstruction, entre les parties, d’une écoute professionnelle et d’un dialogue qui entraînera la prise de conscience lucide et détaillée, par chaque partie, de ses intérêts, des pires scenarii à éviter, mais aussi des besoins fondamentaux de l’autre partie.
La médiation permet de faire naître ou renaître l’envie de créer ce new deal, qu’il soit à durée limitée ou non, avec un agenda de reconstruction ou de sortie bien balisé.
Grâce à une médiation menée tambour battant, il est possible d’envisager la sortie ordonnée et intelligente d’un dirigeant détenteur de capital, sur lesquels s’opposent les actionnaires faute de remplaçant faisant consensus.
Un agenda de sortie bien balisé et accepté par les parties est naturellement préférable à des actionnaires et dirigeants qui ne se parlent plus et à la désignation en référé d’un administrateur judiciaire pour cause de blocage des organes sociaux !
La médiation, conduite de manière très technique et ordonnée par le médiateur, avec une autorité acceptée par les parties et selon un agenda contraignant, obligera celles-ci – en toute liberté ! – à réapprendre à s’écouter et à comprendre la logique de l’autre– ce qui ne signifie pas y adhérer – ainsi que ses besoins fondamentaux, pour y répondre dans le cadre d’un accord de sortie crise.
Ces besoins fondamentaux, propres à chaque partie, bien exprimés, peuvent faire apparaître des possibilités d’accord plus large, dépassant les termes initiaux du litige – ce qui est la marque de fabrique de la médiation – selon un agenda adapté et des compensations intelligentes.
En effet, une situation complexe ne se résout pas forcément avec un gros chèque, mais selon un agenda, en prenant en compte des besoins mutuels parfois inattendus, toujours identifiés et traités sous l’égide du médiateur, dont une éventuelle compensation financière n’est qu’un aspect, dont et dont l’ampleur est discutée et les modalités adaptées.
Certes, il est des situations où un amorçage judiciaire agressif peut permettre aux parties de prendre conscience de leurs risques mais aussi des dégâts inévitables causés à l’entreprise en pareil cas.
La médiation interviendra alors dans un second temps, moyennant suspension ou non de la procédure judiciaire. Le Juge n’a pas à être obligatoirement informé de cette médiation, ce dernier cas présentant un avantage cruel, mais pratique. Le calendrier judiciaire se poursuit, poussant les parties à trouver un accord, à moins de révéler au Juge l’existence de la médiation. Ce que les parties peuvent ne pas souhaiter.
Enfin, il est bien sûr des cas où aucune partie ne souhaite entrer en médiation et préfère engager un bras de fer judiciaire, qui ira jusqu’au bout.
C’est la marque des acteurs qui peuvent se permettre le coût d’un procès… Ou celle des acteurs qui n’ont pas évalué correctement les coûts directs et indirects, matériels et immatériels, ou seulement calendaires, d’un procès pour leur entreprise et/ou pour eux-mêmes, soit l’un des nombreux avantages méthodologiques conférés par la médiation…
La paix, la sécurité et le dialogue étant les meilleurs garants du contrat social en toutes circonstances. Le recours à la médiation en cas de litige apparaît comme le meilleur garant de l’intérêt social.